当代物权法百科全书小辞典初稿929-2
不动产登记地方立法的依据
一、基本理念
1、定义
不动产登记制度地方立法的依据，系指不动产登记制度地方立法的法律依据、立法权利与义务的依据、客观情势和立法需要的依据、立法总原则和地方立法一般原则的依据，以及其他的立法、执法程序等方面的依据。
具体地说，制定地方性法规时应当遵循的原则，根据《立法法》的规定，主要有两大原则：一是根据本行政区域的具体情况和实际需要“按需立法”的原则；二是不同宪法、法律、行政法规相抵触的原则。
不动产登记制度地方立法的依据，主要有两个：
第一个，是遵守《立法法》规定的“相互协调、适当补充”立法原则。
地方立法适用于“下位法服从上位法”原则，不动产登记地方法的规定不得与行政法的规定相悖、相牴牾，需要在上级立法机关授权的前提下进行立法，地方法规的文本需交由上级立法机关备案，以便于监督实施。不动产登记制度地方立法如有需要，上级立法机关应当给予下级立法机关以批准实行，并给予适当的指导与帮助。
上级立法机关可以对于下级立法机关及其地方法进行跟踪调查，对于可以继续实行的地方法进行鼓励，对于不能继续实行的地方法建议予以修正或者废除。这是对于一般性的不动产登记法之地方法的处理办法。
对于香港、澳门特别行政区之不动产登记法，推定其法律效力，适用于特殊性的法律标准，只能由全国人大常委会有权决定其去与留。这两个特区是高度自治地区，享有独立自主的立法权，所确立的地方法只要不与宪法和其他上位法相牴牾，就应当准许他们制订与实施。
对于海南省、深圳市、厦门市、珠海市和汕头市这5个经济特区，过去30多年来为了便于招商引资、发展经济，中央给予一些相对特殊的立法权。随着07年企业所得税法颁布实施，已经不再给予外资企业以超国民优惠待遇，经济特区某些特殊性立法权会有所收敛。不动产登记法敏感性强，统一不动产登记制度是个大方向，今后经济特区也不例外。
宪法、物权法等法律法规规定的“城市土地归国家所有，农村土地归集体所有”的规定，这是国家、集体土地双轨制和二元化的规定，并不完全适合香港、澳门。
一则，这两个地区都是城市地区；二则，这两个地区并不存在集体经济组织。因此，这两个地区完全可以推定为土地所有权国有化地区。事关不动产登记法，以及事关《立法法》和地方立法的办法，必须考虑到土地所有制与中国大陆土地所有制的重大差别。
第二个，是遵守本法的基本要求。
本物权法第246条“法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定”的规定，就是开诚布公地授权地方进行有针对性的立法，借以弥补法律规定不完全和照顾地方实际立法需要的问题。
诚然，遵守宪法规定和其他法律、行政法规的规定，是题中应有和必须之义。没有立法规矩不能成方圆，衡量地方立法的质量与效力，关键在于依法立法、严谨立法。
《物权法》是不动产登记制度立法的重要向导与领路人，不仅仅对于地方立法具有指导意义，而且对于中央立法和部门立法具有指导意义。
《物权法》颁布不到1年时间内，就密集性了颁布了《土地登记办法》和《房屋登记办法》等部门法，为“统一登记依据”打下了坚实的基础。2014年8月中旬，国务院法制办主持制订、国土资源部起草的《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》闪亮出场，为建立“统一信息平台”迈进了一大步。所有这些，与《物权法》第10条关于“建立统一的不动产登记制度”的大政方针，与《物权法》第246条关于“适当允许地方立法”的指导思想密切相关。上述两部部门法和一部行政法，都声称根据《物权法》的相关规定而制订。
对于《立法法》之立法依据而言，主要是一种抽象的原则性规定，至于具体规定则在所不问。
对于《物权法》而言，既有原则性规定，也有具体性规定；既有“建立统一的不动产登记制度”的规定，也有“适当允许地方立法”的规定。这种规定并不是临时性的规定，至少要管用几十年的。
关于“建立统一的不动产登记制度”的问题，并不是一蹴而就的，是需要不停地努力、不停地改善和完善的，追求的目标可以说是永无止境的。
关于“适当允许地方立法”的问题，可以分为两种情势来对待。
当“建立统一的不动产登记制度”实现前和实现后、大陆地区与海外的香港、澳门以及台湾等地区，可以分为两种情势来对待。
当“建立统一的不动产登记制度”实现前，地方性立法还可以继续进行或者继续保持，一般不会清理、废除地方性的不动产登记办法，除非有那么必要。
当“建立统一的不动产登记制度”实现后，中国大陆的某些地方法有可能会被法律、行政法所取代，某些会仍然保留。
对于香港、澳门特别行政区来说，是不动产立法的最大地方自治区，法律内容很有特色、很有成效，一些不动产登记法至少可以稳定地管用几十年。这两个特别行政区，而且是土地所有权国有化的地区，也是全国唯一的两个土地国有化的省级市区，不动产物权关系非常清晰，已经成为“建立统一的不动产登记制度”的全国示范地区。
反观中国大陆，依然是土地所有权双轨制、二元化地区，不动产物权关系极其复杂，官员的廉洁自律指数及其排名远远落后于香港、澳门和台湾省，“建立统一的不动产登记制度”阻力非常之大。
有的专家学者认为，“建立统一的不动产登记制度”需要与行政体制改革配套进行，这一点没有错。如“统一登记机构”与此项改革确实密切相关。关键在于，这只不过是问题的一个方面。“统一登记机构”是比较容易解决的问题，而“统一登记信息查询”是很不容易解决的问题。现在仍然有很多官员以各种借口，一贯反对“建立统一的官员财产申报制度”，千方百计地隐瞒、藏匿、转移自己的财产，企图逃避法律和人民的监督。其中就有很多的大贪官污吏，最害怕“建立统一的不动产登记制度”，最害怕建立健全“统一登记信息查询”制度。
“统一登记信息查询制度”与“统一的官员财产申报制度”，是密切相关的。“统一的官员财产申报制度”没有建立健全，“统一登记信息查询制度”即使是建立了，也会影响到具体实施。
“统一的官员财产申报制度”建立健全后，官员所谓的隐私保护权和保护范围会大大缩小，建立健全和贯彻落实“统一登记信息查询制度”就会比较顺利。
“统一的官员财产申报制度”建立健全前，官员所谓的隐私保护权和保护范围不会大大缩小，反而会大大扩大，建立健全和贯彻落实“统一登记信息查询制度”就会比较困难。
2、关联
物权法是普通法，但是规范和调整不动产和动产的专门法，而且是经过全国人民代表大会通过的另类财产权法。并且不动产登记法贯穿于制度物权法和普通物权法、担保物权法的各个方面。
物权法关于“法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，地方性法规可以依照本法有关规定作出规定”的规定，与城市房地产管理法、立法法的规定是一致的，同样是有效的，是无可置疑的。
城市房地产管理法第62条规定：“经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个部门统一负责房产管理和土地管理工作的，可以制作、颁发统一的房地产权证书，依照本法第六十条的规定，将房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权的确认与变更，分别载入房地产权证书。”
立法法第63条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”
“较大市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。”
“本法所称较大的市是指省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地和经国务院批准的较大的市”。
省、自治区的人民政府所在地的市为省会城市，经济特区所在地和经国务院批准的较大的市为国家计划单列市。国家计划单列市，国家根据需要和可能进行一定数量的增加与变更，并赋予国家计划单列市以一定的自主立法权。但是过度的下放立法权会起反作用的，如美国将立法权基本下放到51个州，造成了全国的法律和法规很不统一，有些地方法非常的怪诞。
不动产登记制度属于重要的制度物权法范畴，对于普通物权法和担保物权法有着十分重要的指导意义。无论是中央立法或者是地方立法，都要从不动产登记的一切实际出发，遵循一定的立法原则，不能逾越立法权限。
二、地方立法权主体
（一）概述
地方立法权主体，是由法律规定的下位法立法权主体，替国家、替人民、替法律、替上级立法机关负责，要求正确地行使立法权利，履行立法义务，为建立全国统一的不动产登记制度尽心尽力，认真履行立法、执法、修法和废法的法定程序，不得以法谋私、以权谋私，不得制订与上位法相抵触的法规的条文。
地方立法权主体，根据《立法法》的规定和参考《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》规定的对象，不能随意扩大立法权规格。
国家根据需要和可能，根据法律规定，可以适当增加或者调整、变更地方立法权主体，但原则上应当是“宁缺勿滥”。
地方立法权主体及其依据如下。
中国各种法的等级，分为宪法、法律、行政法规、地方性法规（自治条例、单行条例）、规章等几大类型。其中，地方性法规由具有地方立法权的人大会议或人大常委会制定。
根据立法法的规定，具有地方立法权或者说被授予某种法立法的权力机构主要分为两个层次。地方立法权主体在更新过程中。
一是省、自治区、直辖市人大会议及其常委会立法机关，为国家一级行政区人大会议及其常委会立法机关。
目前，中国共有23个省、5个自治区和4个直辖市、2个特别行政区，行政区划级别为正省部级。由全国人民代表大会审议决定设立的国家一级行政区及其立法机关一共34个，这是不动产登记制度地方立法的最主要的义务机关。这种地方立法权主体是否下放立法权，应当经过全国人大常委会批准执行。
以上34个正省部级立法机关，关于不动产制度立法和不动产登记制度立法方面的自主权程度，大概可以分为以下几种类型。
1．最自由散漫型。
为台湾省，这是中国唯一脱离中央领导的省级地区，自从1949年以来一直是与新中国的中央分庭抗礼，故各种立法一直是最自由散漫的。
台湾省基本上是沿用旧中国国民政府“六法全书”那一套规定，民法体系包括不动产登记法是相当健全的。说这里是私有化地区，那只不过是生产经营领域是如此。有人估计台湾的土地国有化水平高达40%以上，高于中国大陆的土地国有化水平。主要是抗日战争结束后，国民政府没收并接管日伪政府以及大量日本侨民资产和通过大量赎买当地大地主土地所至。
台湾省的土地管理可能是世界上最为严格的。台湾土地法第16条规定：“私有土地所有权之转移、设定负担或租赁，妨碍基本国策者，中央地政机关得报请行政院制止之。”第17条规定，农地、林地、渔地、牧地、狩猎地、盐地、矿地、水源地等，“不得设定负担或租赁于外国人。”
所有这些关系国计民生的重要土地，连出租、抵押给外国人都不行，更无需遑论转让给外国人。这种规定非常重要，对于抵制外国金融、地产大鳄的掠夺和房地产泡沫危机起到了决定性作用。上世纪八十年代日本过度开放房地产市场，由房地产泡沫所导致的经济衰退长达30年；2008年美国金融危机即房地产泡沫危机，也是因为没有抵制外国金融、地产大鳄的掠夺所至。08房地产泡沫危机重创了美国经济，也重创了世界经济。台湾由于强化了土地管理，就没有出现美国、日本和东南亚那种房地产和金融危机，经济上一直平衡地发展。
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