当代物权法百科全书小辞典初稿723-2
主债权及最高额抵押权转让
一、基本理念
1．定义
主债权及最高额抵押权转让，指基于最高额抵押权人权钱交易的自主权考量，允许其于最高额抵押担保的债权确定前将部分债权转让，不允许其将部分债权与最高额抵押权一并转让，采取与一般抵押权的不同办法。但是，当事人另有约定的除外。此项规定，由最高额抵押权特别规范与调整。
物权法第204条专项规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”
理解以上专项规定，应当从立法目的来分析。
第一，关于修改担保法特别规定的原因。
担保法第61条曾经规定：“最高额抵押权的主合同债权不得转让。”是在当时市场机制不够完善和为了确保交易安全的条件下作出的规定。该法实行十几年后，中国经济社会的形势发生了很大的变化，商品经济的不断完善，国家法制化进程加快，市场机制逐步完善，解冻担保法规定的时机已经成熟，立法专家经过论证，认为有必要修改担保法的上述规定，允许特定条件下部分债权转让。但“最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”只不过是转让的方式不同罢了，也并不意味着“最高额抵押权的主合同债权不得转让”是绝对的做法，给予当事人以弹性的自由的空间是必要的。
依据立法法关于“后法的效力优于前法”的规定，担保法第61条与本法不一致的规定，应当以本法为准。
第二，法定与意定转让的简单分析。
法定的主债权及最高额抵押权转让，指意定的主债权及最高额抵押权转让不成立、不存在，或者当事人约定的事项不明确，或者发生了违反公共利益、乡规民约等情形，均以法律规定的转让办法处理相关事物。本条款关于“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让”的规定，应当是属于法定的部分债权转让的特别规定。
意定的主债权及最高额抵押权转让，是一种比法定的主债权及最高额抵押权转让更大胆、更夸张的办法，从而改变了最高额抵押权转让的固有形式。注重的是产权交易的速度和方便，不太注重产权交易的质量、效益与公平。本条款但书“但当事人另有约定的除外”，属于这一转让类型。
首先，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保，这是原则性规定。这一规定支持法定的主债权及最高额抵押权转让。在一般抵押权中和最高额抵押权中，均为通行的规则。当事人要改变这种规则，应当有充足的理由与现实条件。
其次，正确处理法定的与意定的主债权及最高额抵押权转让权。法定的是原则性的，意定的是自由性的，一般情势下只能以法定的办法实行。最高额抵押权的不确定性和危险性因素很多，当事人双方都要慎之又慎。如果最高额抵押人同意最高额抵押权人转让，那么应当对这种特殊的转让方式设置一定的限制条件，防止合同欺诈和防范抵押财产的风险。
物权法加上了意定的主债权及最高额抵押权转让权，并不意味着可以抹杀法定的主债权及最高额抵押权转让权。即使是非常成熟的法制国家和市场经济国家，理顺最高额抵押权关系，防止经济生活出现混乱局面，保障信贷安全和交易安全，也不是一件容易的事情。抵押权人向一人转让主债权及最高额抵押权已经是相当不稳定与危险的了，如果向多人转让就更加不稳定与危险了。
是否可以转让、如何转让、向谁转让等问题，主动权在于抵押人。抵押人可以随时随地拒绝抵押权人无理要求。必要时，抵押人可以提出中止抵押合同，可以另外找人贷款融资，不必对于抵押权人总是言听计从。
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