当代物权法百科全书小辞典初稿722-2
最高额抵押权的不确定性与确定性
最高额抵押权是由不确定性与确定性两大部分组成的对立统一体。两者之间既对立又统一。许多时候许多方面,其不确定性与确定性游移不定,可以比较容易地相抵转换。
物权法第203条明确规定:“为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。”说明了这种特殊的抵押权在设立时的不确定性因素很多,需要不断地探索事物发展的客观规律,平整最高额抵押权关系。
一、不确定性
最高额抵押权不确定性,指实现最高额抵押权有不确定性的一面。最高额抵押权所担保的最高债权额是确定的,但实际发生额不确定。这里指的是,最高额抵押权设立时,债权尚未发生,为担保将来债权的履行,抵押人和抵押权人协议确定担保的最高限额,在此基础上对债权担保。一般而论、不是全部,当事人之间的长期的远景的连续交易关系,于最高额抵押权设立时也是不确定的。从不确定到确定,又从确定到不确定,不确定性是先出现的,确定性是后出现的。但是,其不确定性与确定性游移不定,可以比较容易地相抵转换。
最高额抵押权于抵押期间,阶段性的要式债权可以确定,而阶段性的抵押权则不能确定。除非当事人约定的实现阶段性抵押权的情形发生,才可以将实现阶段性债权与阶段性抵押权统一起来分别实现。但是,这种“特别约定”之特别处理的办法,对于不动产的最高额抵押权不太适用。法定的最高额抵押权,是不允许最高抵押权提前清偿的,因为不动产的最高额抵押权只有一个,而不是分解成若干个。如果抵押权人与抵押人约定提前处分不动产的抵押财产,无论是其合理交易与否,但与不动产的最高额抵押权的特殊规定不合,视为无效。
最高额抵押权是对于总担保债权一揽子负责的。而总担保债权是由各个分支债权组成的。因而就产生了一个奇特的现象:实现分支债权与实现最高额抵押权不能即刻直接挂钩,更不能将最高额抵押权切分成若干个分支抵押权来分别实现,得出结论是“抵押权与债权临时分离”。尤其是房屋、土地等不动产最高额抵押权的实现,必须要等到最高额抵押权能够实现的时机成熟以后,才能付诸行动。
最高额抵押权之不确定性,是最高额抵押权的一大特征。一般抵押权的实现等同于被担保债权的实现,不存在“抵押权与债权临时分离”的现象。最高额抵押权所担保的债权必须是在一定期间内连续发生的债权。这些连续发生的债权,是实现最高额抵押权的分数,而不是担保物权的整体。只有将全部分数相加到总数的程度上,才能安全稳妥地实现最高额抵押权。
二、确定性
最高额抵押权确定性,指最高额抵押权期间,实现阶段性的债权是可以确定的,这在动产或者动产权利的抵押模式中比较常见。如果抵押权人需要分期分批地实现债权,那么,可以确定的是,这些债权可以要式债权的办法来实现,而不必要等到最高额抵押期间届满及拍卖、变卖抵押物以后才实现债权。
作为最高额抵押权人,多数人不希望要等待很长时间才实现债权,而希望日清月结,或者是即刻钱货两讫。“最高额抵押权+要式债权”相结合应当是最主要的方法。譬如,贷款人向商业银行借款购买房屋,以分期付款和抵押房屋的办法来清偿最高额抵押权的债务,而不必要等到最高额抵押权期限届满才一并清偿全部债务。其他的最高额抵押权的实现,也基本上采取“最高额抵押权+要式债权”相结合来执行的。
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