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当代物权法百科全书小辞典初稿703-2

  当代物权法百科全书小辞典初稿703-2

  债务履行期届满债权未实现的专项确定

  一、基本理念

  债务履行期届满债权未实现的专项确定,指债务履行期届满债权未实现条件下拟定集合抵押权及其现实债权的确定。是标准模式的抵押权的确定,也是意定型、正常型拟定集合抵押财产确定。每一种抵押权的实现,包括优先受偿权、完全受偿权的实现,包括分期分批的实现、阶段性实现和一步到位的实现,首先要考量的先决条件是“债务履行期届满债权未实现”。

  所谓债权,一般是指抵押合同中的担保债权,特定情势下也包括普通合同中的普通债权即主债权。原来,抵押权的设立有几种方式。一种方式是,当事人将主债权的全部额度转移到担保债权,这种情势下,债务履行期届满债权未实现,等于担保债权和主债权全部未实现,对于拟定集合抵押财产需要确定;反之,债务履行期届满债权已经实现,等于担保债权和主债权全部已经实现,对于拟定集合抵押财产不需要确定。

  另一种方式是,当事人将主债权的部分额度转移到担保债权,并且双方约定了由普通合同、担保合同两个合同协同清偿债权。这种情势下,债务履行期届满债权未实现,等于担保债权这部分未实现;反之,债务履行期届满债权已经实现,等于担保债权这部分已经实现。当债务履行期届满债权未实现即担保债权这部分未实现时,当事人约定通过清偿普通合同中的普通债权即主债权的变通办法,将全部的债权债务已经结清,那么,等于是曲折地消灭了拟定集合抵押财产权,就没有必要再确定拟定集合抵押财产了。其实,通过变通的办法来一并清偿主债权和担保债权的情形是经常碰到的。对于拟定集合抵押权而言,更是如此。拟定集合抵押的办法,基本上相当于最高额抵押的办法,往往是将现有的和将有的抵押财产连续性地抵押、连续性地清偿,边抵押、边清偿;往往是不分主债权合同和担保债权合同。

  现行的普通物权法和担保物权法,只是规定主要的或者有关的部分,对于次要的部分或者无关的部分则没有统一规定。债务人忍痛割爱将自己的财产抵押、质押、留置于债权人,那是迫不得已的事情。为了清偿债务,债务人会想方设法倾力支援。很多人是将普通合同和担保合同一并履行的,很多时候是履行主债务为主、以履行担保债务为辅的。如果是这样的话,应当区别对待。

  物权法第170条、第195条、第196条等条款都有共同的规定,一是债务人不履行债务,二是发生当事人约定的实现抵押权的情形。这两种情形,有时候是独立的,有时候是相辅相成的。如履行债务,可以通过担保合同的办法来履行,也可以通过担保合同与主债务合同一同来履行,还可以通过第三人独立物保或者共同物保、第三人保证等办法来履行。因此,考量“债务履行期届满债权未实现的专项确定”,应当是全面地系统地考量,而不是孤立地片面地考量。

  应当注意的是,抵押财产的确定时间和约定实现抵押权的时间不同。前者是为了方便当事人在抵押合同中的约定进行参考和选择,如果当事人没有约定抵押权实现的时间,则作为补充条款,所以具有法定指引性。后者是允许当事人在设定抵押权时,根据具体的交易方式和交易惯例自由选择抵押财产的确定时间。应急情势下实现抵押权,则采取特定的方式和时间进行。

  二、基本方法

  1.确定的类型

  此项确定,是意定型、正常型拟定集合抵押财产确定。按照法律程序按部就班地确定的实现抵押权,是最常见的形式。但是,为了替抵押人的现状着想,最好是确认一个确定的秩序,以免于今后发生什么“清偿债务后遗症”。其出发点,是尽量避免对于抵押人造成人为的妨碍。譬如,生产设备是生产企业的命根子,最好是最后作为确定抵押财产的清偿对象看待。以此类推。

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